A nova Lei de Licitações (14.133/2021) e participação de consórcios em certames públicos
A participação de empresas em consórcio em licitações públicas é um instrumento fundamental para permitir a melhor conjugação de esforços em torno de um objetivo comum, na medida em que permite o aumento da competitividade e, em alguns casos, até mesmo o atendimento mais preciso do interesse público.
No embasamento trazido pela NLL nº 14.133/2021, as normas para a participação de empresas em consórcio estão agregadas, em sua maioria, no artigo 15 da lei que, apesar de espelhar muitas fundamentações da Lei Federal nº 8.666/1993, também apresenta algumas inovações quanto ao tema, que conferem maior segurança jurídica à Administração Pública e as empresas interessadas em com ela contratar.
Os incisos do artigo 15, que disciplinam as regras gerais de participação de consórcios, mantêm alguns embasamentos do regramento anterior, a exemplo da obrigatoriedade de apresentação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, o impedimento de participação da mesma empresa em mais de um consórcio ou isoladamente, e a responsabilidade solidária dos consorciados (artigo 15, incisos I, IV e V, respectivamente).
O artigo 15, inciso II, menciona que passam a ser estritamente definidas entre os consorciados, sem a obrigatoriedade de que nos consórcios entre empresas nacionais e estrangeiras, a liderança seja exercida pela empresa brasileira.
Neste contexto, mantem-se o regramento quanto à junção das capacidades dos consorciados, admitindo-se, para a habilitação técnica, o somatório de quantitativos de cada consorciado, e para a habilitação econômico-financeira, o somatório dos valores de cada consorciado.
Em relação à habilitação técnica, a NLL nº 14.133/2021 no artigo 67, §10, I e II, traz regramento próprio sobre o aproveitamento de atestados em que não haja informação precisa sobre as atividades desempenhadas por cada consorciado individualmente, empregando o critério doutrinário que distingue os consórcios, embora sem trazer qualquer conceito legal sobre os termos empregados. Vejamos:
I – caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio homogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada empresa consorciada na proporção quantitativa de sua participação no consórcio, salvo nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, em que todas as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada uma das empresas consorciadas;
II – caso o atestado tenha sido emitido em favor de consórcio heterogêneo, as experiências atestadas deverão ser reconhecidas para cada consorciado de acordo com os respectivos campos de atuação, inclusive nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.
Assim a possibilidade de imposição de acréscimo percentual de valores, conforme o artigo 15, §1º, passa a variar entre 10% e 30% dos montantes aplicáveis aos licitantes individuais, podendo se deixar de aplicar esses percentuais, mediante justificativa do Poder Público; mantida a inaplicabilidade dessa regra aos consórcios formados integralmente por microempresas e empresas de pequeno porte (artigo 15, §2º).
O artigo 15, §3º, permanece, a obrigatoriedade de que o consórcio declarado vencedor do certame promova a sua regular constituição e registro antes da celebração do contrato, em conformidade com as regras estabelecidas no compromisso firmado entre consorciados e apresentado juntamente com os documentos de habilitação.
O §4º do artigo 15 da nova lei traz a possibilidade de que a Administração licitante limite o número de empresas em um consórcio, desde que o faça mediante justificativa técnica aprovada pela autoridade competente. Esse fundamento mantém a orientação que já era aplicada pelos órgãos de controle.
Finalmente, o §5º do mesmo dispositivo, completa a lacuna da lei anterior sobre o tema a permitir a substituição de consorciado, desde que expressamente autorizada pelo contratante. Para que essa substituição seja autorizada é indispensável que a empresa ao ingressar no consórcio comprove, no mínimo, os mesmos quantitativos de habilitação técnica e os mesmos valores de habilitação econômico-financeira demonstrados pela empresa substituída.
Hadeon Falcão, Advogado
Especialista Reconhecido na Nova Lei de Licitações e Contratos 14.133/2021
Pós-graduado em Direito Público e Ciências Criminais
